Ma lo scudo, chi difende? Le sanzioni

La sanzione o ‘imposta straordinaria’ prevista dallo scudo ter è moderata. Si tratta di fatto del 5% sull’intero ammontare ‘scudato’ sia in caso di regolarizzazione sia in caso di rimpatrio.

La norma in realtà è formulata in modo più complesso: prevede infatti un’imposta straordinaria del 50% sul reddito figurativo dei beni scudati. Il reddito figurativo è stimato forfetariamente pari al 2% del valore per ciascuno dei 5 anni dal 2004 al 2008 oggetto di possibile imposizione fiscale. La natura forfetaria dell’imposta è dimostrata dal fatto che prescinde dalla effettiva detenzione. Che il bene scudato sia stato acquisito nel 2004 o nel 2008, pagherà comunque la sanzione del 5%. Quale valore assegnare alle attività ‘scudate’? Per contanti e titoli quotati il valore è calcolato dall’intermediario stesso al momento dell’emersione. Per altre attività non quotate invece il decreto prevede di fatto due possibilità: il prezzo di acquisto (documentato) o il valore attribuito al momento dell’emersione. In questo caso possono essere utili (se non obbligatorie) delle perizie. Non è intuitivo, ma in molti casi al contribuente conviene dichiarare un valore alto, e questo per due ragioni:

1. lo scudo non è un condono. L’Amministrazione fiscale può sempre rivalersi su sottrazioni di imposta che ritenga di importo superiore alla somma scudata. In pratica se l’Agenzia delle Entrate rileva una sottrazione di imposta per 1,5 milioni di euro e il contribuente ha scudato un milione di euro, l’Agenzia applicherà le sanzioni previste sui 500 mila euro eccedenti. E - anche considerando tutti gli adeguamenti e gli sconti previsti per chi rinuncia al contenzioso, variabili fra il 50 e l’80% della richiesta - si tratta comunque di una aliquota superiore al 5%. Maggiore è la somma scudata, maggiore è la protezione. 
2. «Valutare pienamente le attività scudate permette di evitare una eventuale imposta sul maggior valore maturato», fa notare Giancarlo Cervino. Poniamo il caso di titoli di una società non quotata svizzera che ha in carico beni in Italia. Se il contribuente li valorizza pienamente pagherà sì il 5% di ‘tariffa scudo’, ma quando vorrà cedere i beni non pagherà poi l’imposta sulla plusvalenza che varia dal 12,5% al doppio.

Questo aspetto rende lo scudo-ter molto interessante per chi vuole smantellare costruzioni societarie messe in piedi magari negli anni ‘70 o ‘80. È il caso di una società che detiene partecipazioni o attivi in Italia. Il contribuente può valorizzarla al costo storico (poniamo un milione di euro) o al valore di mercato degli attivi (poniamo 10 milioni di euro). Nel primo caso pagherà 50 mila euro e nel secondo caso 500 mila euro di ‘tariffa scudo’. Ma la tassazione sulla plusvalenza nel primo caso avverrebbe su 9 milioni di cespite, nel secondo su un cespite vicino allo zero. Il contribuente italiano non ha problemi a pagare il 5% di sanzione e nemmeno a pagare quei costi fiscali che il rimpatrio o la regolarizzazione comporterebbe. Il suo problema è evitare delle indagini sul complesso delle sue attività, in particolare sulle attività che hanno permesso la costituzione della somma stessa. La soluzione ideale si chiama private insurance. Per patrimoni di una certa consistenza la soluzione ideale si chiama private insurance. Si tratta di una polizza vita realizzata su misura per le esigenze del cliente che ha come sottostante l’insieme o una parte degli attivi rimpatriati. «Si possono inserire come sottostanti anche azioni di società non quotate, o posizioni come quote di hedge fund o private equity che non possono essere liquidate facilmente né facilmente trasferite in Italia», nota Greco.

 La polizza, che può essere sottoscritta tramite una fiduciaria o un intermediario, gode dei vantaggi tipici dei prodotti assicurativi: la non sequestrabilità, la non pignorabilità e l’esenzione dalla imposta di successione. I redditi da capital gain realizzati dal sottostante di una polizza sono in regime di sospensione di imposta. L’imposta viene pagata solo all’atto in cui la polizza viene riscattata. L’aspetto successorio è particolarmente importante in una polizza che può avere diversi beneficiari in quote diverse. Attraverso la polizza si possono trasferire patrimoni senza oneri fiscali anche a persone che non fanno parte della famiglia. I problemi aperti dallo scudo-ter: il redditometro. Nella sua attività di indagine il Fisco italiano fa largo uso di algoritmi che incrociano il data base dei redditi dichiarati con altri archivi, per esempio i veicoli immatricolati, ma anche - si dice - l’iscrizione al golf club e altri indicatori indiretti di ricchezza. Collettivamente definiti ‘redditometro’, questi accertamenti sono la base per isolare persone ad alto rischio di evasione: vale a dire persone il cui tenore di vita, desunto da certe spese, sembrerebbe superiore ai redditi dichiarati.

Molti articoli, anche da parte di esperti italiani, confermano l’impressione che il contribuente scudato potrà opporre a una indagine da parte della Guardia di Finanza - tesa a risalire dalla capacità di spesa dimostrata a una possibile evasione - la sua dichiarazione riservata. Non è ancora chiaro se dovrà farlo entro un certo termine a partire dall’inizio delle indagini o anche in sede di contenzioso. Il decreto legge chiarisce che il legame potrebbe essere anche ‘astratto’. Il contribuente dovrà però dimostrare che ha effettuato una certa spesa con i soldi provenienti dal denaro poi scudato. Un commentatore de Il Sole 24 Ore si è spinto a dire che lo scudo potrebbe permette di opporsi ad accertamenti induttivi non solo ex ante, cioè nei cinque anni precedenti lo scudo, ma anche dopo praticamente ad vitam. «Tutto questo cozza contro il senso comune», commenta Cervino, «se il contribuente ha speso 100 mila euro per esempio per comprare un’auto di lusso nel 2007 anche se risulta nullatenente, non può logicamente opporre uno ‘scudo’ di 500 mila euro fatto nel 2009 perché è chiaro che quel denaro si riferisce a una somma che non è stata scudata e quindi rimane oggetto di indagine. Lo stesso vale per ciò che avviene dopo. Se un contribuente spenderà 50 mila euro per una vacanza di lusso nel 2010 non potrà certo averlo fatto con la somma rimpatriata, che rimane sul conto segretato e per definizione non può essere spesa». 

Lo scudo infatti non è un condono. Lo Stato italiano non mette ‘una pietra sopra’ l’insieme delle attività che hanno portato all’evasione, attività che possono essere desunte da mille indizi, ma solo sulla costituzione di capitali all’estero. Inoltre, scrive Il Sole 24 Ore: “gli uffici delle Agenzia delle Entrate in questi ultimi anni davanti a un accertamento da redditometro non hanno quasi mai voluto condividere la tesi, anche quando dimostrabile, che la maggior capacità derivasse dall’utilizzo delle somme rimpatriate”.  In questo senso il contribuente infedele «esibendo la dichiarazione riservata potrebbe forse evitare le conseguenze di alcuni reati commessi e ridurre l’imponibile evaso, ma darebbe la sensazione alla Guardia di Finanza di aver colto nel segno incentivandola a proseguire le indagini non tanto nella direzione del reato di omessa dichiarazione del trasferimento e detenzione di valori all’estero, ma di tutto il resto», conclude Cervino. Chi è scudato nelle Cfc? Una seconda questione aperta è quella delle cosiddette Cfc, vale a dire le società detenute da residenti italiani in ragione di una partecipazione di collegamento o controllo in un Paese o Territorio a fiscalità privilegiata, tassate a norma degli articoli 167 e 168 del Tuir ‘per trasparenza’. In pratica il fisco o le considera come se non avessero una ragione giuridica propria e - in mancanza di prova contraria - le pone direttamente in capo ai soci pro quota, oppure permette a questo di scudare gli averi detenuti con gli effetti in capo ai titolari effettivi.

Il comma 7 bis del decreto legge stabilisce che gli effetti dello scudo si producono direttamente sui soci della Cfc. È una ipotesi allettante che potrebbe rendere lo scudo-ter infinitamente più redditizio per lo Stato italiano degli altri due precedenti. Chi possiede una Cfc rischia infatti di vedersi costretto a pagare somme davvero ingenti se ‘scoperto’ dal fisco. Una ‘sanzione’ pari al 5% del loro valore non è poi così lontana dal costo di amministrazione di una architettura societaria complessa e relativamente vulnerabile. Normativa antiriciclaggio. La circolare contenente tutti i chiarimenti relativi al decreto era stata annunciata per venerdì 9 ottobre. È apparsa invece lunedì 11. E per una buona ragione. Venerdì 9 infatti il suo ‘autore’, il direttore dell’Agenzia delle Entrate Attilio Befera si trovava a Bruxelles a discutere la bozza della circolare con gli esperti della Commissione europea, preoccupati poco della coerenza della circolare con le normative relative al flusso di capitali nel mercato unico europeo e molto del rischio che lo scudo si trasformi in una gigantesca falla nella rete che da tempo si sta creando per ridurre il riciclaggio di denaro sporco. Esiste infatti la possibilità che attraverso lo scudo vengano ‘lavati’ capitali che non provengono affatto dall’evasione fiscale (perché relativi ad attività che non pagano tasse) e magari nemmeno dall’Italia:

1. la circolare solleva gli intermediari dagli obblighi automatici di segnalazione alle autorità delle operazioni anomale o sospette e restringe l’obbligo ai casi in cui l’intermediario ritiene che gli averi in questione non derivino ‘semplicemente’ da una evasione.
2. non è facile escludere che averi anche ingenti siano nella disponibilità di un residente che apparentemente non può averle guadagnate a seguito di eredità o investimenti fortunati effettuati per lungo tempo. Chi può dire che quei 10 milioni di euro scudati da un contadino siciliano non siano l’eredità ricevuta dallo zio d’America trenta anni fa e saggiamente investita dai banchieri elvetici?
3. non è infatti necessario per accedere allo scudo dimostrare che le somme sono state effettivamente evase e trasportate. 
4. a parte ogni considerazione, a causa della complessità delle operazioni da svolgere e del poco tempo disponibile gli intermediari italiani avranno ben poco tempo a disposizione per stabilire l’origine reale dei capitali scudati. 

È un po’ paradossale che la due diligence imposta dal Governo italiano in un contesto che è comunque sanzionatorio sia inferiore a quella che le banche italiane (o svizzere) effettuano su accordi di natura privata, come la apertura di un conto o la provvista di capitali. Il ‘cattivo’ banchiere svizzero insomma controlla i suoi clienti meglio di quanto non fa il buono italiano (l’intermediario). 

Non punibilità. Le ampie garanzie penali previste dal decreto sono state ampliate in sede di conversione in legge. Ancora una volta è opportuno chiarire che lo scudo non è un condono. Lo scudo copre il reato di mancata dichiarazione degli averi trasferiti o detenuti all’estero e copre in una certa misura alcuni dei reati ‘accessori’, questo al fine di evitare che la regolarizzazione (soprattutto) e il rimpatrio (in misura minore) potessero equivalere a una autodenuncia. La non punibilità inizialmente prevista solo per i reati di dichiarazione infedele od omessa dichiarazione è stata poi estesa a tutti i reati coperti dai precedenti scudi: dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o di altri documenti per operazioni inesistenti o mediante altri artifici, occultamento o distruzione di documenti contabili. Falso materiale, falso ideologico in atto pubblico, falsità  in registri e notificazioni, falsità in scrittura privata, uso di atto falso, distruzione soppressione e occultamento di atti veri, falso in documenti informatici e false comunicazioni sociali. 

Non sono invece coperti reati come  emissione di fatture o altri documenti a fronte di operazioni inesistenti (le ‘cartiere’), omesso versamento di ritenute (un reato molto serio per la legge italiana) e indebita compensazione (un reato sul quale recentemente l’Agenzia delle Entrate ha concentrato i suoi sforzi di indagine). A differenza di quel che avviene in campo fiscale con il redditometro, in campo penale il contribuente deve dimostrare l’esistenza di un legame non astratto ma concreto e causale tra il reato e la costituzione di una somma poi scudata. L’esclusione della punibilità scatta solo quando questi reati sono commessi per eseguire o occultare i predetti reati tributari, ovvero per conseguirne profitto e siano riferiti alla stessa pendenza o situazione tributaria.

Si crea quindi una situazione curiosa in cui, per non pagare le conseguenze del reato A, l’accusato deve non solo confessare, ma dimostrare di averlo commesso solo al fine di commettere il reato B. Un paradosso che potrebbe avere conseguenze serie. «Pensiamo alla situazione di due amministratori di società che effettuano gli stessi reati al fine di sottrarre imposte al fisco. Il primo la costituisce all’estero, il secondo in Italia. Il primo non subisce nessuna conseguenza. Il secondo potrebbe andare in galera!», ricorda Giancarlo Cervino. Detto altrimenti, è come se il reato di furto di una automobile fosse non punibile se l’auto rubata viene portata all’estero e poi rimpatriata rimanendo nella disponibilità del ladro, e portasse invece in carcere se la macchina resta nascosta in Italia. «Si profila una palese disparità di trattamento. La legge non è eguale per tutti e paradossalmente favorisce chi ha commesso più reati sfavorendo chi ne ha commessi di meno. Mi chiedo se questo potrebbe portare a una eccezione di incostituzionalità e soprattutto cosa succederebbe se un domani questa incostituzionalità venisse accertata dalla Corte, rendendo priva di effetti tutto l’impianto della legge», continua Cervino.

Greco non si pronuncia sulla questione di costituzionalità, ma sottolinea l’esistenza di un contrasto fra scudo fiscale e la normativa Iva, imposta soggetta alla normativa comunitaria. «Sono uscite sentenze della Corte di cassazione in cui gli effetti del ‘condono’ attuato negli scorsi anni da un contribuente, che aveva evaso anche l’Iva, sono stati contestati in quanto in contrasto con quella comunitaria», conclude l’avvocato Edward F. Greco, «la Cassazione ha dato ragione al ricorrente e torto al contribuente che ha aderito al condono, che voleva usufruire dei benefici previsti dal condono». Il ricorrente, è interessante segnalarlo, è l’Amministrazione finanziaria italiana.