Sperando in John Doe

Solo John Doe può impedire a Ubs di indicare de facto i nomi di tutti i suoi clienti soggetti fiscali americani con conti off shore, siano essi 52 mila o meno o più. Chi è John Doe? Una star legale? Un potentissimo lobbysta? No, John Doe è uno sconosciuto, ed è proprio questa la carta migliore in mano al gigante bancario svizzero.

Spesso è frustrante seguire la cronaca su un mensile, scrivendo articoli diversi giorni prima che questi possano essere letti. Ma questo non avviene nel caso delle vertenze fra Ubs e il Dipartimento della giustizia americano. La partita è in corso, e le sue conseguenze possono solo essere immaginate, ma le regole del gioco sono state tutte già fissate. 

La prima previsione è che nonostante le apparenze, le polemiche fra Ubs, governo, legislativo  e Finma non sono così importanti. Ubs ha voluto coprirsi attraverso una richiesta della Finma, ma questa è solo una foglia di fico. 

La questione nasce infatti da un accordo fra il Ministero della giustizia americano e un soggetto privato, l’Ubs appunto. Questo accordo, consultabile presso la sede del tribunale della Florida del sud (o più comodamente presso il sito di Ticino Management, www.ticinomanagement.ch) è stato scritto l’11 febbraio e firmato il 16 febbraio dal responsabile affari legali di Ubs Markus Diethelm e dai due avvocati americani che la difendono, John Savarese e Ralph Levene, su mandato del Consiglio di amministrazione della Ubs stessa.

L’accordo inizia con una completa e dettagliata ammissione di colpevolezza da parte di Ubs per quel che riguarda i ‘250’ soggetti fiscali americani, i quali con una ‘cospirazione’ sarebbero stati aiutati a evadere i loro obblighi nei confronti del fisco americano. 

Il Dipartimento della giustizia, in accordo con il tribunale della Florida del sud, propone a Ubs un ‘deferral of prosecution’, vale a dire si impegna a congelare per 18 mesi (prolungabili) la causa e al termine di questo periodo persino a farla cadere (negli Usa non è obbligatorio né intentare né portare a termine l’azione penale).

Questo avviene solo se Ubs rispetterà una lunga serie di condizioni. Fra queste ovviamente l’impegno assolto a consegnare la lista dei nomi, i famosi 300, e a non effettuare nessuna operazione cross border per i suoi clienti americani. Una lettera il cui testo è stato concordato, se non scritto, dal Dipartimento della giustizia americano sta per essere inviata da Ubs a tutti i suoi clienti soggetti fiscali americani con conti e depositi nelle filiali Ubs fuori dagli Usa, annunciando loro la chiusura dei conti e dei servizi erogati fuori dagli Usa e che d’ora in poi Ubs potrà seguirli solo on shore. 

Ubs si impegna poi, e questa è la parte più interessante, a cooperare pienamente con ogni questione legata alle inchieste penali sulle sue attività cross border, a raccogliere, organizzare e provvedere in modo veloce (traducendoli a sue spese) ogni documento e informazione o prova in suo possesso, custodia o controllo.

Nonostante questo gli avvocati dello studio Watchell, Lipton, Raoul e Weill che lavora per Ubs, come scrive l’American Legal Daily, ritengono che Ubs sia riuscita a strappare un buon accordo. Nell’articolo 10 infatti il governo riconosce che Ubs è soggetta a leggi svizzere che potrebbero avere un impatto sulla sua capacità di fornire documenti e informazioni in connessione con gli obblighi di cooperazione previsti da questo accordo e che la Finma e altre autorità svizzere competenti offrono un orientamento autorevole in questo. L’articolo si riferisce al fatto che a una banca svizzera è proibito fornire informazioni ad autorità estere, se non in collegamento con procedimenti penali.  

Questa ammissione è però male allineata, se non in contrasto con l’articolo 11 comma a, dove Ubs si impegna a dare tutte le informazioni richieste e soprattutto con il comma d in cui Ubs si impegna a dare testimonianze e informazioni anche per stabilire la provenienza, autenticità e altre basi per valutare prove e documenti “in ogni inchiesta penale o di altro tipo”. 

È chiaramente scritto che qualora Ubs mancasse di rispettare anche solo in parte questo accordo, il beneficio del Defarral si interromperebbe e si passerebbe direttamente a chiudere l’inchiesta e iniziare una causa che vedrebbe Ubs sicuramente parte soccombente con enormi multe, sentenze pesanti a carico di molte persone e quasi sicuramente la perdita della licenza bancaria.

Il Dipartimento della giustizia non chiarisce come considererà la situazione in cui Ubs si troverebbe se fosse impedita dalle leggi svizzere a ottemperare all’accordo nel caso in cui, come sta avvenendo, delle informazioni venissero richieste nell’ambito di un procedimento civile. 

La seconda concessione importante e  non frequente è relativa alla cosiddetta ‘John Doe summon’.  John Doe è come dire ‘Mario Rossi’ o ‘Tizio e Caio’.  Previa autorizzazione una corte americana può imporre a una controparte di fornire informazioni su nominativi di cui la corte non dispone. In pratica il prosecutor può dire “se conosci persone che hanno commesso questa infrazione alle leggi, dammi i loro nomi e le prove dell’infrazione”. 

Il governo ha ottenuto in luglio questa autorizzazione e l’ha notificata a Ubs ma solo il 19 febbraio, una volta ottenuti i nomi dei 250, ha fatto scattare la richiesta relativa pare a 52 mila nominativi. Perché proprio 52 mila? Saperlo è interessante: in una dichiarazione in tribunale un funzionario dell’accusa ha affermato di aver visto durante una perquisizione negli uffici Ubs un memo datato 2004, nel quale un dirigente Ubs stimava in 32 mila i clienti americani con conti off shore e in 20 mila i depositi titoli off shore e in 15 miliardi di dollari il controvalore totale. A parte che agli occhi di un esperto di private banking le due cifre sembrano mal proporzionate (si tratterebbe in media di nemmeno 300 mila dollari per conto), questo episodio fa capire come le autorità giudiziarie americane navighino nel buio.

Nell’articolo 13 il Dipartimento della giustizia ammette che qualora Ubs volesse ricorrere dimostrando che la legge svizzera ostacola la sua possibilità di adempiere alle richieste ‘John Doe’, i ricorsi non saranno considerati una ragione per annullare il deferral. Ma una volta esauriti i ricorsi, se questi fossero rigettati Ubs dovrà far fronte alle richieste o accettare la fine della sospensione.

John Doe, o meglio la irritualità di richieste di questo tipo, rappresenta quindi l’unica difesa per il gigante bancario svizzero, che si è comunque impegnato a fornire informazioni (documenti e testimonianze) prontamente per tutte le cause intentate con nome e cognome da corti penali e civili.

Il QI delle banche. Come mai Ubs ha accettato questo patto? Probabilmente perché l’alternativa sarebbe stata una veloce causa con un esito sicuro (Ubs ha collaborato all’inchiesta ‘dei 250’ fornendo le prove della sua colpevolezza) a livello penale (sentenze anche pesanti contro i clienti e i funzionari di Ubs) e a livello economico (molto di più dei 780 milioni dollari previsti nell’accordo, peraltro rateizzati). Soprattutto Ubs avrebbe perso lo status di Qualified intermediary e probabilmente le licenze necessarie per operare negli o con gli Stati Uniti. Una situazione non compatibile con una banca delle sue dimensioni. 

È interessante notare come la Federal reserve, incaricata della sorveglianza sulle banche, non abbia firmato l’accordo. Il Ministero della giustizia non garantisce che altre agency rispetteranno il deferral, ma si impegna a notificare loro, su richiesta di Ubs, l’esistenza di questo accordo. 

Questi i fatti: le conseguenze sono chiare soprattutto in negativo. 

1) Non è detto che non vi siano in futuro altre cause relative a persone o fatti specifici. E in questo caso Ubs avrebbe poca scelta. 

2) Se il governo, il parlamento o altre agenzie svizzere impediranno a Ubs di proseguire nella sua collaborazione, questo non avrebbe nessuna conseguenza sull’accordo privato firmato fra Ubs e il Dipartimento della giustizia.

3) Un ricorso contro il metodo e il valore giuridico delle John Doe summons (un monstrum secondo il diritto europeo) avrebbe sicuramente solide basi, ma non è chiaro quali corti dovrebbero accettarlo.

4) Basterebbe pochissimo perché il Dipartimento della giustizia, con una decisione semplicemente amministrativa, ritenga che l’accordo non sia stato rispettato e prosegua con l’azione giuridica che porterebbe a gravissime conseguenze per Ubs.

La questione si politicizza. Un ulteriore rischio è la politicizzazione della questione. Il senatore Carl Levin del Permanent subcommittee on investigation ha programmato l’audizione dell’Irs e del Dipartimento della giustizia sulla questione, mentre è in corso un altro hearing sulla evasione fiscale (al quale le autorità svizzere hanno deciso di non partecipare). Non è impossibile che si apra un fronte di contrasto politico fra Svizzera e Stati Uniti. Ai tempi di Bush le patatine ‘francesi’  vennero ribattezzate ‘patatine della libertà’. Dobbiamo aspettarci il ‘liberty chocolate?'