Quante leggi per il gestore indipendente

Parafrasando Kant, secondo il quale l’assoluto era “il cielo stellato sopra di me, la legge morale in me”, si potrebbe dire che il gestore indipendente o esterno svizzero si trova davanti il ‘cielo stellato’ della bandiera europea, con la possibilità di promuovere attivamente i suoi prodotti in tutti i paesi Ue, ma è confrontato con una crescente quantità di leggi che regolano la sua attività.

di Alberto Pattono

Qualche opportunità, molti ostacoli. La vita dei gestori indipendenti, o gestori esterni, si fa via via più dura. La scadenza più vicina è il recepimento in Svizzera della Direttiva dell’Unione europea sui fondi ‘alternativi’, la Aifm, che fa seguito alla norma che richiede una speciale autorizzazione per gestire i fondi della Libera previdenza professionale e precede l’adeguamento alla Fatca, nuova versione potenziata del Qualified intermediary agreement imposto dalle autorità americane. E in prospettiva pende sul capo dei gestori indipendenti la possibilità di dover sottostare a un regime di sorveglianza e autorizzazione. 

«In questo momento il recepimento della direttiva sui fondi alternativi - e ricordo che con tale termine non si designano solo hedge e private equity funds, ma tutti i fondi non Ucits - è soltanto una delle questioni sul tappeto. L’attenzione dei nostri associati è rivolta alle evoluzioni ed alle pressioni normative in senso più ampio, alle difficoltà nelle relazioni transfrontaliere, alle incertezze sulle questioni fiscali, nonché ai volumi operativi e alle relazioni con la clientela dopo gli scudi che si sono succeduti. I gestori esterni sono anche preoccupati dall’apprezzamento del franco, valuta con la quale sono sostenuti i costi e dall’indebolimento delle valute in cui gran parte dei ricavi è espressa, e infine dall’aumento dei costi di compliance alle nuove norme», afferma Roberta Poretti Schlichting, responsabile dell’ufficio di Lugano dell’Asg-Associazione svizzera gestori di patrimoni, «le implicazioni della direttiva Aifm, che apre anche prospettive interessanti, concerneranno il futuro più immediato, mentre una eventuale nuova normativa sui gestori indipendenti richiederà tempi più lunghi».

L’anomalia - gestore.I gestori esterni indipendenti, circa 2600 in Svizzera, rappresentano una componente importante dell’offerta finanziaria elvetica. «La Svizzera è da sempre una piazza finanziaria con una molteplicità di attori: grandi banche, medie, banche private, estere, e gestori esterni indipendenti, così come fiduciari ed altri professionisti che svolgono anche attività di gestione patrimoniale e consulenza finanziaria. «L’accesso all’attività è stato relativamente facile anche per gli operatori stranieri», commenta Roberta Poretti Schlichting, che ha alle spalle un’ampia esperienza nell’ambito dell’assistenza giudiziaria internazionale presso l’Ufficio federale di giustizia a Berna e presso l’Autorità di controllo per la lotta contro il riciclaggio.

I fondi del gestore esterno.Insomma, la figura del gestore - consulente è un elemento al quale noi svizzeri siamo abituati. Ma proviamo a guardarla con gli occhi di un osservatore di matrice ad esempio anglosassone, abituato a una netta separazione tra ‘fabbriche’ di prodotti finanziari e collocatori. 

I gestori esercitano la loro attività facendosi rilasciare dai clienti un mandato di gestione che li autorizza a investire i patrimoni da loro depositati in una banca. Il gestore esterno può, secondo la legge svizzera, costituire dei prodotti di investimento collettivo, fondi d’investimento alternativi e collocarli presso la sua clientela anche in modo esclusivo (è il caso più frequente). «Svolgono quindi un’attività mista: sono sia investment manager di fondi sia gestori patrimoniali classici di fondi individuali», ricorda Raffaele Rossetti, avvocato specialista in diritto bancario e degli investimenti collettivi presso lo studio Froriep Renggli di Zurigo, «questi fondi o prodotti alternativi raramente sono di diritto svizzero e hanno una sede in Svizzera. Più spesso la società che li gestisce ha sede in Lussemburgo o in una piazza off-shore. L’operatore svizzero a volte figura come investment manager del prodotto, più spesso è titolare di un mandato della società di gestione che lo autorizza a collocare il prodotto e di un mandato di advisory».

«Alcuni dei nostri soci», conferma Roberta Poretti Schlichting, «hanno realizzato strumenti d’investimento collettivi, destinati specificatamente alla loro clientela, ed anche collocati sul mercato in generale». 

Perché il gestore esterno crea questi prodotti? «Questi fondi rispondono a esigenze diverse: in positivo possono garantire trasparenza, riduzione delle spese di gestione e coerenza con le richieste di una clientela ‘di seconda generazione’ abituata a prodotti finanziari collettivi. In negativo possono essere un modo per aumentare il rendimento della gestione aggiungendo alle commissioni ‘esplicite’ praticate dal gestore al cliente altre commissioni ‘implicite’: in passato retrocessione delle commissioni di entrata, fee per la consulenza, utili della attività del fondo, etc», elenca Raffaele Rossetti, docente al Centro di studi bancari di Vezia.

Coincidono quindi nella figura del gestore esterno l’asset manager, il distributore e il ‘consulente’ del cliente. Anzi, il cliente è esautorato dalle scelte se firma un mandato di gestione discrezionale. Secondo Rossetti, «questa formula di gestione indiretta rappresenta un ‘unicum’ o quasi nella prassi europea in materia di gestione di investimenti ed è sempre più lontana dall’indirizzo che la crescente legislazione comunitaria in materia di gestione degli investimenti ha preso».

Si potrebbe obiettare che lo stesso discorso vale per le banche, le quali solo da poco tempo hanno intrapreso la strada delle architetture aperte e collocano nei portafogli dei loro clienti prodotti di terzi. Ma a differenza delle banche, dei commercianti in valori mobiliari e degli asset manager che gestiscono fondi di investimento collettivi di capitale, il gestore patrimoniale indipendente svizzero non è sottoposto a nessuna sorveglianza prudenziale completa, vale a dire a nessun obbligo di autorizzazione pubblica per svolgere la propria attività, nonché a nessuna continua sorveglianza dei presupposti di autorizzazione, quali requisiti circa i mezzi propri, il capitale sociale, l’organizzazione societaria, la sussistenza di un sistema di controllo interno, di un risk management, ecc. «In Svizzera il gestore patrimoniale indipendente è soggetto unicamente ad una sorveglianza di carattere settoriale, che trova le sue fondamenta nell’obbligo di ottenere un’autorizzazione per essere attivo quale intermediario finanziario ai sensi della Legge federale relativa alla lotta contro il riciclaggio di denaro ed il finanziamento del terrorismo. La vigilanza in capo ai gestori indipendenti avviene, in buona sostanza, per il tramite di Organismi di autodisciplina, cosiddetti Oad, controllati a loro volta dall’Autorità federale di sorveglianza sui mercati finanziari (Finma). Il gestore, dunque, non è soggetto a nessuna sorveglianza prudenziale; tuttavia esistono anche per questi professionisti delle regole da seguire che disciplinano l’esercizio della professione, come ad esempio le scelte di investimento che possono esser fatte per conto della propria clientela; basti pensare, in questo contesto, al Codice deontologico dell’Associazione svizzera gestori di patrimoni, vincolante per quei gestori affiliati all’Asg e la cui corretta applicazione viene verificata annualmente da società di revisione esterne», nota Morys Cavadini, associato presso lo studio legale Bma Brunoni Mottis & Associati di Lugano. 

La sorveglianza sul rispetto delle norme sul riciclaggio di denaro, così come su altri temi legati alla gestione patrimoniale, all’intermediazione ed alla consulenza finanziaria, si fonda su principi e strutture di auto-disciplina e di adesione a codici di condotta che, secondo alcuni, oggi non sarebbero più adeguate. Il gestore esterno deve per legge far parte di un organismo di autodisciplina, istituzione privata autorizzata dalla Finma, autorità pubblica di supervisione del settore. «In Svizzera esistono 11 Oad, alcuni dei quali riservati a categorie specifiche, come avvocati e notai che svolgono attività di gestione patrimoniale, ed altri aperti agli operatori in generale», spiega Roberta Poretti Schlichting, «l’Asg, come associazione di categoria più antica, essendo nata nel 1986, e più rappresentativa, ha elaborato norme etiche e codici di condotta già dai suoi albori, per cui le sue regole sono divenute un punto di riferimento per tutta la categoria, ed il suo Oad, attivo come gli altri dal 2000, gode di un certo prestigio, prevedendo criteri che in molti casi vanno anche al di là degli standard minimi fissati dalla Finma».

Basterà? Secondo Rossetti probabilmente no: «La sorveglianza ‘fatta in casa’ oggi è ritenuta a livello internazionale sempre più insufficiente. Io ho la sensazione che la stessa formula del mandato di gestione potrebbe rapidamente essere messa in dubbio a livello europeo anche solo per i profili di difesa del consumatore». Rossetti teme che un domani «un’autorità europea possa impedire a un fondo d’investimento convenzionale o alternativo sottoposto alla sua sorveglianza di distribuire i suoi prodotti attraverso gestori esterni non solo in Europa, ma anche in un paese terzo». 

Una legge sui gestori? Per prevenire un ‘attacco’ simile la Confederazione potrebbe impostare una legge che sottoponga i gestori esterni, così come banche, commercianti di valori mobiliari e asset manager a una sorveglianza ‘prudenziale’ e non solo relativa ai fondi da loro gestiti. Per questo è stato allestito dalla Finma un documento, posto in consultazione nel mese di ottobre del 2010.

«Non è un’idea nuova: da 20 anni a intervalli regolari si discute sulla necessità di sottoporre anche i gestori patrimoniali indipendenti a una sorveglianza prudenziale», commenta Morys Cavadini, che fino al 2009 è stato direttore dell’Asg e responsabile dell’Organismo di autodisciplina dell’Associazione, «l’ultima volta è stato nel 2005 da parte della cosiddetta Commissione Zimmerli, commissione di esperti istituita dal Consiglio federale allo scopo presentare un disegno di legge per una vigilanza integrata sui mercati finanziari, ovverosia le basi per la creazione di quella che sarebbe stata, alcuni anni dopo, l’attuale Finma, come pure, per l’appunto, di approfondire la questione della necessità di estendere la sorveglianza prudenziale anche in capo ai gestori patrimoniali indipendenti. Con riferimento a quest’ultimo aspetto, la Commissione concluse che non v’era la necessità di istituire una tale sorveglianza e ciò per differenti ragioni, una su tutte il fatto che i gestori indipendenti non detengono in proprio nome conti dei clienti, bensì agiscono esclusivamente sulla base di un procura amministrativa che li abilita a movimentare i conti che la loro clientela apre e detiene in proprio nome presso le banche depositarie. Tuttavia, il contesto legislativo internazionale è cambiato molto in questi anni e non è da escludere che forse, la prossima volta che se ne discuterà in Parlamento, l’esito potrebbe essere diverso».

«La stessa Finma», concorda Roberta Poretti Schlichting, «ha affermato che gli standard internazionali si sono elevati e che l’autoregolamentazione, così come è conosciuta in Svizzera, potrebbe non essere ritenuta più sufficiente a livello internazionale, confrontata ad esempio con le impostazioni che tale figura professionale ha in Euroland o negli Stati Uniti». «Il dibattito sarà lungo e laborioso, ma si arriverà a una sorveglianza federale diretta e unificata nei confronti dei gestori indipendenti», prevede Rossetti.

Tuttavia un’eventuale nuova legge sui gestori indipendenti non dovrebbe vedere la luce entro breve: con ogni probabilità, considerato l’iter legislativo elvetico, non prima di qualche anno. «In questo momento infatti la Finma, considerata anche la sua attuale struttura, è confrontata con altre priorità, dall’adeguamento appunto delle norme internazionali sugli strumenti collettivi all’applicazione del Fatca, il ‘pacchetto’ di regolamentazioni voluto da Washington per monitorare l’evasione fiscale dei contribuenti americani, che impegnerà pesantemente anche le istituzioni finanziarie svizzere, inclusi i gestori esterni, in termini di compliance e di oneri amministrativi ulteriori», dice Roberta Poretti Schlichting, «per l’adeguamento e l’implementazione delle norme Aifm la Finma avrà bisogno di alcuni mesi, vista anche l’esigenza di esaminare e definire le relative richieste di autorizzazione».

Mifid e Ucits IV: ‘recepimento’ senza problemi.Nel novembre scorso la Finma ha avviato una procedura di consultazione per regolamentare la distribuzione di prodotti finanziari a clienti privati. «La Finma propone regole di condotta uniformi per tutti i ‘punti di vendita’, quindi a prescindere da chi è l’offerente», afferma Raffaele Rossetti, che ha lavorato per otto anni in quella che ieri era la Commissione federale delle banche ed è poi divenuta la Finma. 

La proposta dell’autorità svizzera di regolamentazione dei mercati finanziari non si discosta molto da un’applicazione parziale della normativa Mifid. E non è un caso. Un recepimento de facto della Aifm nella legislazione svizzera è infatti una premessa irrinunciabile dell’Unione europea per permettere l’accesso al mercato europeo di intermediari svizzeri. «Accesso che attualmente è lontano, anche se la Finma ha preannunciato che ci sarà già entro la fine di giugno un avamprogetto di modifica della Licol per adeguarla alle disposizioni introdotte dall’Aifm», ricorda Marianne Volonté Rüeger, avvocato specializzato nel diritto degli intermediari finanziari e in particolare dei fondi nonché membro dei comitati legal & compliance e asset manager della Sfa Swiss Funds Association di Basilea, «oggi purtroppo l’operatore svizzero che ha una clientela europea preferisce creare un fondo di diritto europeo, generalmente lussemburghese, piuttosto che affrontare una trafila altrettanto complessa per creare un fondo di diritto svizzero e trovarsi poi nella impossibilità de facto di distribuirlo in Europa. Discorso diverso deve essere riservato per le iniziative che hanno come target la clientela asiatica. Le piazze asiatiche, difatti, autorizzano senza difficoltà particolari i fondi di diritto svizzero alla distribuzione nei loro paesi». 

In merito al recepimento de facto della normativa Ucits IV all’interno dell’ordinamento svizzero, Marianne Volonté Rüeger, titolare dello studio legale L&F Law and Finance di Lugano e Zurigo, non ravvisa particolari problemi: «Ucits IV introdurrà diverse utili innovazioni, tra le quali il Kiid ‘Key Investor Information Document’, un riassunto succinto delle caratteristiche del fondo che di fatto sostituisce il prospetto semplificato, che di semplice non aveva nulla e finiva per togliere visibilità agli aspetti chiave, appesantendo inutilmente i costi di distribuzione. Inoltre, in questi giorni la Sfa ha comunicato che intorno alla metà del mese di luglio verrà pubblicata l’ordinanza di revisione della Licol in tal senso».

Nemmeno la novità legislativa prevista per questa seconda metà del 2011, la revisione della Legge sugli investimenti collettivi di capitale o Licol, dovrebbe rendere necessaria una sorveglianza prudenziale estesa all’insieme delle attività dei gestori esterni.

«Per quanto riguarda la regolamentazione europea sugli investimenti collettivi di capitale - la direttiva Aifm come del resto anche la direttiva Ucits - essa prevede che gli Stati membri dell’Unione europea possano autorizzare i gestori di fondi alternativi o le società di gestione dei fondi anche a svolgere la gestione di portafogli di investimenti di singoli clienti con mandati conferiti su base discrezionale e individualizzata, la cosiddetta ‘gestione individuale di portafogli’», sottolinea Cavadini, laureato in legge a Basilea e in diritto internazionale economico a Zurigo. «Comunque l’atteggiamento della Finma lascia presagire che fra qualche anno - la data non è chiara - il gestore non assoggettato a vigilanza prudenziale della Finma non potrà più effettuare nemmeno l’attività di gestore indipendente», prevede la Volonté Rüeger. 

La strada è segnata. Il gestore esterno che svolge attività di gestione di prodotti d’investimento collettivo ‘tradizionali’, sia di diritto svizzero sia di diritto europeo, deve già da tempo assoggettarsi alla sorveglianza Finma e altrettanto potrà e dovrà fare chi gestisce o promuove fondi ‘alternativi’ e quindi soggetti alla Direttiva sui getori di fondi alternativi di recente definita da Parlamento e Commissione europea.

La Direttiva Aifm.La Direttiva Aifm (Alternative investment fund managers) intende creare un quadro regolamentare unico a livello europeo per la gestione, custodia e distribuzione di fondi di investimento alternativi in ambito comunitario. La Direttiva conclude il ‘quadro’ regolamentare costituito dall’Unione europea nel settore del risparmio gestito, quadro che comprende la Direttiva Ucits III/IV per i classici fondi di investimento, la Direttiva Mifid per la distribuzione di prodotti e servizi e appunto la Aifm per i fondi che non ricadevano nell’ambito della Direttiva Ucits.

Come è avvenuto per la disciplina degli Ucits, la nuova normativa, una volta perfezionata e recepita, sostituirà i 27 attuali sistemi nazionali. L’obiettivo è, a livello ‘sistemico’, quello di armonizzare a un livello alto, ma senza proibizionismi, il controllo e la vigilanza delle attività di questi gestori, chiedendo una maggiore trasparenza e affidando compiti importanti alla banca depositaria. A livello di investitori, la Direttiva Aifm vuole potenziarne la protezione, limitando alcuni dei rischi legati al comportamento degli Aif managers. La Direttiva contiene però anche un interessante stimolo per i gestori di fondi alternativi: la possibilità di vedere automaticamente riconosciuta in ogni paese Ue, previa semplice comunicazione, l’autorizzazione ottenuta in un solo paese, il cosiddetto ‘European Passport’, in analogia con quanto è previsto dalla normativa Ucits che regola i fondi d’investimento ‘classici’.

Chi sono gli ‘alternativi’.La Direttiva Aifm è stata pensata per gli investimenti alternativi: hedge funds, fondi private equity, fondi che investono in commodity o fondi immobiliari. «Ma è chiaro che ai sensi della direttiva Aifm sono alternativi non solo i fondi che investono in prodotti alternativi, ma tutti i fondi non armonizzati, insomma non Ucits III o IV registrati o non registrati, ma con sede o direzione in uno Stato dell’Unione», sottolinea Raffaele Rossetti. 

«L’ambito di applicazione è molto ampio e comprende le società di gestione, i gestori e i fondi», spiega Daniel Rempfler dello studio L&F Law and Finance di Lugano, «sono soggetti alla direttiva tutti i gestori di fondi non-Ucits con sede in un paese dell’Unione anche se gestiscono fondi che non hanno sede nell’Unione, così come tutti i gestori non dell’Unione che gestiscono un fondo non-Ucits registrato nell’Unione europea. La Direttiva si applica anche a tutti i gestori non europei che commercializzano fondi non-Ucits (indipendentemente che siano o meno fondi alternativi Eu) nell’Unione». 

Riassumendo, l’attività di un gestore esterno svizzero può quindi ricadere nell’ambito della normativa europea nell’ipotesi in cui:

• gestisca uno o più investimenti alternativi registrati in uno Stato membro; e/o 

• commercializzi all’interno del territorio europeo uno o più investimenti alternativi, indipendentemente dal fatto che siano registrati in Eu.